환자의 사전의료지시가 없는 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입한 경우에는 환자가 의식의 회복가능성이 없으므로 더 이상 환자 자신이 직접 자기결정권을 행사하여 진료행위의 내용 변경이나 중단을 요구하는 의사를 표시할 것을 기대할 수 없는 경우(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결)에 연명치료 중단의 요건으로서 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 진입한 것을 인정한 후에 이러한 경우 연명치료 중단을 구하는 환자의 의사를 추정할 수 있을까?

이에 대해 위 대법원 전원합의체 판결은 “담당 주치의, 진료기록 감정의, 신체 감정의 등의 견해에 따르면 환자는 현재 지속적 식물인간상태로서 자발호흡이 없어 인공호흡기에 의하여 생명이 유지되는 상태로서 회복불가능한 사망의 단계에 진입하였고, 환자의 일상생활에서의 대화 및 현 상태 등에 비추어 볼 때 환자가 현재의 상황에 관한 정보를 충분히 제공받았을 경우 현재 시행되고 있는 연명치료를 중단하고자 하는 의사를 추정할 수 있다”(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결)고 판단하였다.

그러나 이러한 다수의견과 달리 주목할 만한 반대의견이 있다.

대법관 안대희, 양창수의 반대의견은 “환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀는지를 판단할 때 환자를 계속적으로 진료하여 옴으로써 환자의 상태를 직접적으로 얻은 자료에 의하여 가장 잘 알고 있을 담당 주치의의 의견은 단지 의료기록만을 통하여 환자의 상태에 접근한 다른 전문가의 견해에 비교하여 그에 일정한 무게를 두지 않을 수 없는바, 담당 주치의의 의견에 의하면 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 진입했다고 단정할 수 없고, 연명치료의 중단을 환자의 자기결정권에 의하여 정당화하는 한, 그 ‘추정적 의사’란 환자가 현실적으로 가지는 의사가 객관적인 정황으로부터 추단될 수 있는 경우에만 긍정될 수 있으며 다수의견이 말하는 바와 같은 ‘가정적 의사’ 그 자체만으로 이를 인정할 수 없는바, 연명치료 중단에 관한 환자의 추정적 의사를 인정할 근거가 부족하다”고 보았다.

또한 대법관 이홍훈, 김능환의 반대의견은 “환자가 생명유지장치인 인공호흡기가 이미 삽입, 장착되어 있는 상태에서 그 장치의 제거를 구하는 것이 정당하려면 생명유지장치가 삽입, 장착되어 있는 상태에서도 환자가 비교적 아주 짧은 기간 내에 사망할 것으로 예측, 판단되는 돌이킬 수 없는 사망의 과정에 진입하였다는 점이 전제되어야 하는데, 환자가 아직 뇌사 상태에는 이르지 아니한 지속적 식물인간 상태이고 기대여명이 적어도 4개월 이상이므로, 이러한 경우 환자가 돌이킬 수 없는 사망의 과정에 진입하였다고 할 수는 없다”(대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결)고 함으로써 연명치료의 중단을 구하는 환자의 의사를 추정할 수 없다고 하였다.

연명치료의 중단을 원하는 환자의 의사를 추정할 것인가는 현실적·이론적으로 매우 어려운 문제이지만 대법관 다수의견과 반대의견을 종합해 볼 때 환자의 의사를 추정할 수는 있지만 추정의 요건에 있어서 차이가 있는 것으로 보인다.

이러한 요건은 제도화 하는 것이 바람하지 않을까.