질문: 저는 乙로부터 단란주점의 영업을 양수하였는데, 점유이전 및 설비양도는 모두 받았지만 매매대금을 완납하지 않았기 때문에 영업자지위의 승계에 필요한 인감증명서를 교부받지 못하여 부득이 영업자지위승계신고를 하지 못하였습니다. 이 경우에도「식품위생법」상의 신고를 해야 하는지요.

실제 영업을 하였다면 신고의무를 면할 수는 없어

답변: 「식품위생법」제39조(영업 승계) 제3항 「그 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.」고 규정하고 있으며, 같은 법 제97조 제1호에서는 「위 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다」고 규정하고 있습니다.

그리고 영업양도로 인한 영업자지위승계신고절차에 관하여「식품위생법 시행규칙」제48조 제1호에서는 “법 제39조 제3항의 따른 영업자의 지위승계 신고를 하려는 자는 별지 제49호 서식에 의한 영업자지위승계신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 권리의 이전을 증빙하는 서류[양도의 경우에는 양도.양수를 증빙할 수 있는 서류사본 및 양도인의 인감증명서(식품자동판매기영업의 경우를 제외한다), 상속의 경우에는 상속인임을 증빙하는 서류, 기타 해당 사유별로 영업자의 지위를 승계 하였음을 증빙할 수 있는 서류를 말한다]를 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

그런데 귀하의 경우는 영업은 이미 개시했지만, 매매잔금을 지급하지 않았기 때문에 양도인이 이전서류를 갖추어주지 않아 부득이 승계신고를 못한 것이기 때문에 정상참작이 되어 승계신고를 하지 않아도 되는지 문제가 되는 것 같습니다.

이와 유사한 사안에서「식품위생법」상 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계 한 경우, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부여부와 무관하게 영업자지위승계신고를 할 의무가 있는지에 관하여 대법원 판례는 「구 식품위생법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제3항에 의하여 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는, 단순히 양도.양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계 하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이고, 한편 구 식품위생법시행규칙(1998. 10. 19. 보건복지부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제33조에 의하면, 위 법 제25조 제3항에 따라 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류 및 양도인의 인감증명서 등을 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 하면서, 행방불명(주민등록법상 무단전출을 포함) 등으로 양도인의 인감증명서를 첨부하지 못하는 경우에는 허가 또는 신고관청이 사실확인 등을 통하여 양도.양수가 이루어졌다고 인정할 수 있는 때에는 이를 제출하지 아니할 수 있다고 규정되어 있음을 알 수 있는바, 이러한 법리와 관계법령의 취지에 비추어 보면 구 식품위생법상(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 영업자로부터 영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계한 자는, 그 대가의 지급여부 또는 양도인의 인감증명서 교부여부와는 무관하게, 영업을 실제로 양수한 날부터 1월 이내에 소정의 절차에 따른 지위승계신고를 하여야 하고, 그러한 신고를 하지 아니한 채 양수 받은 영업을 계속하였다면 위 식품위생법 소정의 신고의무를 다하지 아니한 것으로 해석하여야 하고, 전 영업허가자로부터 영업을 완전히 양수하여 영업을 계속하면서도 양수대금을 지급하지 아니하여 양도인의 인감증명서를 교부받을 수 없다는 이유로 식품위생법상의 영업자지위승계신고를 하지 않은 경우, 양도인이 영업승계에 필요한 서류를 교부해주지 않는다고 하여 영업자의 지위승계를 신고하는 것이 불가능하다든가 또는 그 미신고행위가 정당화된다든가 할 수 없다.」라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도2050 판결).

위 대법원판례에 의한다면, 귀하가 비록 잔금 미지급 때문에 영업자지위승계신고를 하지 않은 부득이한 사정이 있다고 하더라도, 귀하가 인수하여 영업을 시작한 것이 사실인 이상 乙로부터 영업을 양수한 후 1개월이 지난 후에도 乙로부터 영업자지위승계신고를 하지 않았다면「식품위생법위반」으로 처벌받을 수 있을 것으로 보입니다.