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[이로문 칼럼] 자연식품은 왜 식품위생법상 식품일까?

이로문 법학박사·법률행정공감 행정사

지난 칼럼에서는 자연식품 역시 식품위생법상 식품이라는 대법원의 판례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2015도2477 판결)를 소개하며 자연식품은 왜 식품위생법상 식품인가에 대한 구체적인 이유는 미뤄 두고 판시 내용 중 결론에 해당하는 “식품위생법에서 활어 등 수산물이 어느 단계부터 식품인지에 관하여 명확하게 규정하고 있지는 않지만, 식품위생 관련 법령의 규정내용, 문언과 체계, 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합해 보면, 바다나 강 등에서 채취·포획한 어류나 조개류로서 식용으로 사용할 수 있는 수산물은 가공하거나 조리하기 전에도 원칙적으로 식품으로 보아야 한다는 결론을 도출할 수 있다”는 부분만 언급했다.  
위 판례에서는 자연식품이 식품위생법상 식품에 해당하는 구체적인 이유 여섯 가지를 들고 있다. “식품위생법상 ‘식품’의 개념은 식품 관련 법령의 개정 및 식품 관련 산업의 발전, 식습관의 변화 등에 따라 달라질 수 있으므로 과거에는 식품위생법상 ‘식품’에 해당하지 않는다고 평가되었던 것도 현재에는 식품위생법상 ‘식품’에 해당할 수 있다”(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도237 판결)는 판례를 생각할 때 여섯 가지 이유를 생각해보는 것은 의미가 있다. 


첫째, 식품위생법은 위와 같이 식품을 의약품을 제외한 모든 음식물이라고 하여 식품의 개념을 매우 포괄적으로 정하고 있으므로, 활어 등 수산물도 원칙적으로 식품이라고 보아야 한다.


둘째, 식품위생법 시행령 제21조 제4호는 식품위생법의 위임에 따라 식품운반업에 관하여 정하면서, 어류와 조개류를 식품운반업의 대상으로 명시하고 있다. 이는 어류와 조개류가 식품이라는 점을 전제로 한 것이다.


셋째, 식품위생법 시행규칙 제5조 제1항은 원료로 사용되는 경우에도 식품이라는 점을 전제로 규정하고 있으므로, 어류와 조개류가 음식의 원료로 사용되는 경우 이를 가공하거나 조리하기 전이라도 식품으로 보아야 한다.


넷째, 식품위생법 제7조 제1항에 따라 식품의 기준과 규격을 정한 식품의약품안전처 고시인 ‘식품의 기준 및 규격(이는 식품공전에 수록되어 있다)’은 어류와 조개류 등을 수산물로 명시하고 있고, 2007년부터는 활어에 관해서도 명시적인 규정을 두면서 활어 등 수산물이 식품에 포함된다고 보고 있다.


다섯째, 활어 등 수산물을 식품위생법상 식품에 해당하지 않는다고 본다면, 활어 등 수산물이 식품위생법의 규율대상에서 벗어나기 때문에 수산물에 대한 위생 감시에 중대한 공백이 생길 우려가 있다.


여섯째, 우리 사회의 식습관, 음식문화와 조리기술, 보편적인 음식물 관념 등에 비추어, 식용으로 사용할 수 있는 어류와 조개류는 식품이라는 것이 일반적 관념이다. 이러한 관념은 위와 같은 식품위생법령을 비롯한 식품 관련 법령에 의하여 뒷받침되고 있어 사실적 차원을 넘어 규범적 차원에서도 승인되기에 이르렀다.


첫 번째부터 네 번째 이유는 식품위생법뿐만 아니라 시행령 및  시행규칙에서 근거를 찾고 있는바 식품위생법상 식품에 대한 정의 규정이 아니라 하더라도 자연식품을 식품으로 유추할 규정은 충분하다는 것을 알 수 있다. 


다섯째와 여섯째는 현실적·실질적 이유로 상식적 수준에서도 인정할 수 있는 근거다. 이와 같은 여섯 가지 이유의 설시는 식품 관련 법령의 문언, 내용과 규정 체계, 식품의 생산·판매·운반 등에 대한 위생 감시 등 식품으로 규율할 필요성과 아울러 우리 사회의 식습관이나 보편적인 음식물 관념 등을 종합적으로 고려하여 판단했다는 근거를 보여주고 있다. 


사실 위 판례는 식품운반업 신고를 하지 않고 횟집 등 음식점에 활어를 판매하면서 운반하는 행위를 했기 때문에 기소된 사건이었다. 피고는 1차적으로 활어는 자연식품으로는 식품위생법상 식품 자체에 해당하지 않는다고 주장했다. 아예 식품위생법상 식품에 해당하지 않는다면 식품위생법이 적용되지 않을 것이기 때문에 대법원에서는 식품에 해당하는지 여부를 깊이 있게 다룬 것으로 보인다. 


자연식품이 식품위생법상 식품에 해당하는가에 대해서는 여러 판례가 있다. 법원의 입장에서는 그만큼 식품에 대한 법적 개념을 명확히 할 필요가 있었을 것이다. 이러한 사건이 계속해서 발생한다면 판례를 반영해 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다.  


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