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[이로문 칼럼] 식품 허위·과대광고로 검찰이 기소유예처분 했다면?

이로문 법학박사·법률행정공감행정사

몇 해 전 A는 검찰로부터 A가 제조하는 식품에 대해 허위·과대광고를 했다는 피의사실로 기소유예처분(서울서부지방검찰청 2017년 형제17340호)을 받았고 검찰의 기소유예처분에 대해 A는 헌법소원을 제기했다.

 

헌재 2020. 11. 26. 2017헌마1156 결정문을 중심으로 과대광고의 한계가 어디까지이고 업체가 식품의 과대광고를 이유로 검찰로부터 기소유예처분을 받은 경우 어떻게 대처할 수 있는지 살펴보는 것은 의미가 있다.  


검찰이 밝힌 피의사실은 먼저 A가 2016. 10.경부터 2017. 4.경까지 A가 운영하는 주식회사 의 마케팅팀 직원 명의의 네이버 블로그에 유기농 양배추, 유기농 양파, 유기농 흑마늘의 원재료인 양배추, 양파, 흑마늘에 의학적 효능이 있는 것처럼 광고하였다. 


구체적으로 이 사건 광고에 소개된 효능은 다음과 같다. 이 양배추 광고의 경우 위궤양 예방, 위암세포 억제, 항콜레스테롤, 심혈관질환 예방, 항암, 면역 증강, 혈전 생성 억제 등이고, 양파광고의 경우 항당뇨, 콜레스테롤 개선, 혈액 내 지방 제거, 고혈압 예방, 염증 완화, 간 해독, 골다공증 예방 등이며, 흑마늘 광고의 경우 고혈압 등 심혈관질환 예방, 항암, 체중 감량, 항산화 등이다. 또한 분말로 잘게 갈아내는 방식으로 100% 모든 성분을 담아낼 수 있다. 가공과정에서 영양소가 손실되지 않고 100% 담아내는 것이 가능하다. 미세하게 갈아내면 세포벽 안의 영양분까지 꺼낼 수 있다. 소수 브랜드에서만 분말액 제조법을 사용 중 이다. 미세하게 갈아내면 세포벽 안의 영양분까지 꺼낼 수 있다 등이다.  


기소유예처분을 받은 A는 매우 억울했을 것이다. 검찰의 기소유예처분은 무죄를 전제로 하는 ‘혐의없음’이나 ‘죄가 안됨’과 같은 불기소처분이 아니라 유죄를 전제로 하는 처분이기 때문이다. 유죄 취지의 처분이기 때문에 A의 입장에서는 불이익행정처분을 받아야 할 수도 있다. A는 검찰의 기소유예처분에 대해 불복할 방법을 고민했을 것이다. 그러나 형사소송법상 검찰의 불기소처분에 대해 불복할 방법이 없기 때문에 헌법재판소에 헌법소원을 하기에 이르렀던 것으로 보인다.  


헌법소원에서 A측은 뭐라고 주장했을까? 헌재결정문에 따르면 블로그에 게시한 글의 내용은 원재료인 양배추, 양파, 마늘의 효능과 원재료를 통째로 미세하게 갈아내는 제조방법의 우수성인데, 양배추, 양파, 마늘은 흔한 식품인데다가, 그 약리적 효능이 일반적으로 널리 알려져 있는 점, 각 제품의 제조방법을 통해 많은 영양분을 포함할 수 있다는 언급이 있을 뿐 원재료의 성분이 변했다거나 새로운 효능이 생겼다는 표현은 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 글은 이 사건 각 제품을 소비자로 하여금 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동하게 할 우려가 있는 광고에 해당하지 않는다고 주장했다. 


헌법재판소에서는 어떠한 결론을 내렸을까? 결론부터 밝히면 재판관 전원일치로 청구인 A의 주장을 인용했다. 즉 검찰의 결정은 중대한 법리오해를 한 잘못 있고 이로 인해 A의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이기 때문에 검찰은 기소유예처분을 취소하라고 한 것이다. 

  
헌법재판소에서는 먼저 인터넷 블로그 식품광고 글에서 양배추, 양파, 흑마늘의 약리적 효능으로 특정 질병의 치료·예방에 도움이 된다는 내용을 소개하고, 제조방법을 설명하면서 이러한 효능이 극대화된다는 표현을 사용한 점을 인정했다. 


다만 첫째, 널리 알려진 원재료의 일반적인 효능을 소개하였을 뿐 이러한 효능이 제품에 고유한 것이라는 언급이 전혀 없다. 


둘째, 식품으로서 갖는 일반적인 효능 측면에서 다른 제품보다 우수하다는 의미로 위와 같은 표현을 사용한 것에 불과하다. 


셋째, 이를 제품의 특정 질병에 대한 치료·예방 효능을 소개하는 것을 직접적이고 주된 목적으로 하는 광고로 보기 어렵다는 이유로 위 광고가 식품광고로서의 한계를 벗어난 과대광고에 해당한다고 볼 수 없다고 했다. 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계를 벗어나지 않은 것으로서 소비자로 하여금 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 했다고 보기는 어렵다는 것이다.


헌법재판소의 위 결정문을 보면 구체적으로 식품의 허위·과대광고의 한계가 어디까지인가를 알 수 있다. 또한 기소유예처분은 죄가 있지만 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 것을 의미하고 자칫 불이익한 행정처분을 받을 수도 있기 때문에 기소유예처분이라도 헌법소원을 통해 구제받을 수 있고 그 실익이 있다는 것을 염두에 둘 필요가 있다. 
 


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