| 국내에 100만 쌍으로 추정되는 부부들이 불임으로 고통을 겪으면서 우리나라에서도 대리모를 통한 출산을 불임문제를 해결하는 하나의 방법으로 은밀하게 시행되고 있는 실정이라고 한다. 우리나라에서는 대리모(surrogate mother)에 의한 출산에 관한 법적 논의는 거의 없었으나 1987년 9월 서울에서 개최된 제13차 세계법률가대회에서 대리모출산아의 인도청구에 관한 모의재판이 실시되어 대리모에 대한 법률가들의 관심을 모은바 있고, 최근 대한의사협회에서 발표한 의사윤리지침에서 간접적으로 금전적인 대가관계가 없는 대리모를 허용한다는 내용이 포함된 이래 대리모 문제에 관한 법적, 윤리적 논란이 한동안 큰 사회적 이슈가 되었었다. 우리나라에서도 대리모에 의한 출산이 전국적으로 한 해 70~80건 정도가 이 |
가. 대리모 계약의 유형
대리모라 함은 불임부부에게 있어서 그 원인이 아내에게 있는 경우 아내를 대신하여 남편의 아이를 낳아주는 여성을 말한다.
대리모를 이용하는 방법에는 전통적으로 남편의 정자와 대리모의 난자를 결합하는 방식 외에 현대 과학기술의 발전에 따라 남편의 정자와 아내의 난자가 결합된 수정란 또는 배를 다른 여성의 자궁에 이식하여 출산하는 방법도 있다.
그러나 이러한 인공수정의 방법으로는 실패 확률이 높아 성공률을 높이기 위해 때로는 위탁부인의 남편과 대리모와의 직접적인 성적 교섭을 통하여 임신시키는 경우도 있다고 한다.
이러한 대리모를 이용하여 출산을 하는 경우에는 여성을 단순한 출산의 도구로 이용한다는 윤리적인 문제 외에 대리모와 위탁부부 그리고 태어난 아기사이에서 여러 가지 다양한 법률적 이슈가 발생할 수 있다.
나. 대리모계약의 유효성
이러한 법적, 윤리적 논란여지가 많은 대리모계약을 법적으로 허용할 것인지 여부에 관하여 학자들 사이에서는 많은 논란이 있다.
(1) 대리모계약 무효설
대리모계약이 공서양속과 가족법의 기본원칙에 반하기 때문에 무효라고 보는 견해이다. 그 주된 논거를 구체적으로 보면 첫째, 대리모계약은 여성을 도구화하고 자궁을 상품화하는 일종의 여성에 대한 착취이고, 특히 금전지급이 결부될 경우 아기매매와 다를 바 없다는 이유로 민법 제103조의 공서양속 위반이라는 견해이다.
둘째, 우리 가족법의 해석상 친권의 포기는 허용되나 친권의 양도는 허용되지 않고, 사적처분의 대상이 될 수 없는 존재를 계약의 목적으로 하기 때문에 가족법의 기본원칙에 위반된다는 것이다. 즉 대리모계약 중 친권의 양도에 관한 부분은 민법 제927조 등의 강행규정위반으로 이 부분이 대리모계약의 핵심이므로 같은 법 제137조 일부무효의 법리에 따라 결국 대리모 계약 자체가 무효가 된다는 견해이다.
(2) 대리모계약 유효설
유효설은 첫째, 대리모에 의한 출산이 절대적 불임부부의 불임극복을 위한 사실상 유일한 수단이라는 점, 둘째, 현행 가족법에서도 부모가 자기의 친생자를 타인에게 기르도록 양도하는 입양이라는 법제도를 인정하고 있다는 점, 셋째, 대리모계약은 아기 매매 또는 입양 암거래 등에 의해 아이를 사고팔려는 계약이 아니라 대리모의 자유의사에 의한 친권의 포기 및 입양에의 동의라는 점 등을 근거로 들고 있다.
(3) 대리모계약 유효성에 관한 외국의 사례
현재 세계적으로 이스라엘, 영국과 미국의 일부 주등 10여 개국에서 대리모를 사실상 허용하고 있기는 하나 이를 법제화한 나라는 없었다.
그러나 최근 언론보도에 의하면 대만에서는 아기를 갖고 싶어 하는 불임부부들의 요구도 충족시키고 출산을 장려하기 위한 목적으로 대리모특별법의 입법을 추진할 계획이라고 한다. 프랑스, 일본을 비롯한 대부분 나라의 판례나 입법의 경향은 대리모계약을 가급적 제한하거나 금지하는 입장을 취하고 있다.
미국의 경우에도 1953년 People ex rel. Gill v. Lapi연 사건에서 아이는 직접적이든 간접적이든 간에 매매의 대상이 되어서는 안 되므로 대리모계약은 그 법적 효력이 없다고 판시한 이래 대리모 계약의 효력을 부인해왔었다.
그러다가 1988년 Baby M 사건에서 돈을 받고 아이를 낳아주기로 계약을 하였으나 출산 후 마음을 바꿔 아기를 자신이 기르겠다고 한 대리모에게 뉴저지주 대법원은 최초로 대리모계약의 효력을 인정하는 취지의 판결을 내린바 있다.
그러나 아직도 미국의 대부분의 주에서는 대리모계약을 체결한 당사자들에게 형사처벌을 부과하지는 않되 민사적으로는 대리모계약은 무효임을 선언하는 법규를 가지고 있다.
(4) 소결
우리나라 학자들의 대부분의 견해는 대리모계약은 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 무효라는 입장을 취하고 있다.
생각건대 대리모계약의 핵심적 내용인 출생자에 대한 친권의 타인에의 양도는 현행 가족법상 친권의 내용 중 대리권과 재산관리권의 사퇴 내지 이양만이 허용되고 친권의 전면적 양도는 허용되지 않는 민법 927조의 강행법규를 위반한 것으로 해석될 수 있으므로 이러한 위법한 내용을 그 목적으로 하는 대리모계약은 현행법상 무효라고 보아야 할 것이다.
다. 대리모 출생자의 친권문제
대리모 계약의 유효성 문제 외에 현실적으로 대리모계약으로 출생한 자녀가 있을 경우 그 친권이 누구에게 귀속되느냐가 또 하나의 쟁점이다.
만약 대리모가 출산이후 아이의 인도를 거부하거나 출생자의 기형이나 의뢰한 부부의 이혼, 사망 등의 사유로 대리모계약을 의뢰한 측에서 출생자의 인수를 거부하는 경우와 같이 친권 및 양육에 있어서의 법적 분쟁이 있을 때 대리모계약을 의뢰한 쪽과 대리모 중 누가 친권자가 될 것인가의 문제가 발생된다.
미국은 Baby M 사건에서 대리모계약으로 출생한 자의 친권을 결정함에 있어서는 부모의 합의보다 자녀의 최선의 이익을 최우선적으로 고려해야 한다며 대리출산을 의뢰한 부부에게 승소판결을 내린바 있다.
또한 1993년 Johnson v. Clavert 사건에서 캘리포니아주 대법원은 친권을 결정함에 있어서 대리모계약을 체결한 당사자들의 의도(intent)를 탐구해야 한다고 하면서 친권자는 실제로 분만을 한 여성이 아니라 자신의 아이로서 키우고자 의도한 아이가 태어나도록 의도한 여성 즉 대리모계약을 의뢰한 여성이 아이의 어머니라고 판시하였다.
반면 대리모계약 자체를 금지하고 있는 프랑스에서는 출산 후 아이 인도를 거부한 대리모 여성이 모권을 주장한 소송에서 대리모의뢰 부모가 대리모에게서 아이를 강제로 데려가는 것은 유괴에 해당한다며 대리모 여성의 친권을 인정한 바 있다.
국내에서는 아직 이를 전면적으로 다룬 판례는 없으나 현행 가족법상 출산을 한 여성을 법적으로 어머니로 보고 있어 우리의 입법태도는 원칙적으로 직접 출산을 한 대리모에게 친권을 인정하고 있다고 볼 수 있다.
따라서 대리모로 출산한 자녀의 경우 미성년자의 입양에 관해 규정하고 있는 민법 제869조에 의해 대리모와 대리모계약 의뢰자의 합의에 의해 입양을 하는 것으로 볼 수 있으나 현실에서는 대리모 출산을 숨기고 의뢰자의 직접적인 친생자로 신고하는 경우가 대부분이라고 한다.
라. 결 어
우리나라에서 아직 대리모계약의 효력에 대한 법은 물론 이를 다루고 있는 판례조차 없기 때문에 그 허용성 여부에 관하여 말하기는 대단히 어렵고도 조심스럽다.
하지만 현재 우리나라의 출산율이 심각하게 저하되고 있고, 절대적 불임부부의 숫자가 점점 증가하고 있는 현실을 고려하면 대리모를 허용하는 것도 고려해 볼 수 있겠으나 현실적으로 대부분의 대리모계약이 법적 지위가 열악한 빈곤계층이나 중국동포들과 이루어진다는 점, 영아 유기 등의 사회적 부작용이 발생할 가능성이 높다는 점 등을 고려한다면 쉽게 허용할 수도 없는 형편이다.
따라서 대리모계약을 제도적으로 허용함으로써 얻을 수 있는 이익보다는 발생하는 부작용이 현 상황에서는 더욱 크다고 생각되기 때문에 현재로서는 원칙적으로 금지하는 것이 타당하다고 생각된다.
다만, 절대적 불임부부의 구제 또한 무시할 수 없는 바, 현행법에서 합의이혼의 경우 법원에서 확인을 받도록 하는 경우를 유추하여 위탁부부의 경우 임신이 불가능한 불임부부로 한정하고 대리모도 임신한 경험이 있고 몸과 마음이 모두 건강하다는 검증을 거치는 등 엄격한 기준을 충족한 경우에 한해서 대리모계약의 당사자들이 법원에 출석하여 법관 앞에서 자신들의 의사를 밝히고 예상되는 법적 문제들에 대한 해결책에 대하여 충분한 검토가 이루어진 다음 제한적으로 인정해 주는 방식을 실시하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다.
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