| A씨는 유부남이었다. 평소 가정에 소홀하다가 급기야는 B양을 알게 되었고 가끔 동거도 하게 되었다. 동거의 조건은 A씨가 매월 200만원의 생활비를 지급하고 형식상 B양 이름으로 아파트를 얻어 주는 것이었다. 이른바 ‘첩계약’을 맺은 것이다. 그러나 A씨와 B양과의 관계는 얼마가지 못하였다. A씨가 사업에 실패하면서 자금 압박을 느끼게 되었고, A씨는 B양에게 사정이 좋지 못하니 더 이상 생활비를 지급할 수도 없고 형식상 B양 이름으로 된 아파트를 다시 돌려달라고 하였다. B양은 A씨의 요구를 냉정하게 거절하였다. 그러자 A씨는 첩계약이라는 것이 우리 민법상 ‘일부일처제’ 하에서는 용인이 되지 아니하는 불법계약이니 당연히 계약이 무효이고, 계약이 무효라면 처음부터 계약이 없었던 것처럼 되는 것이니 B양은 아파트의 소유권을 주장할 수 없다고 하면서 자신에게 아파트를 돌려주어야 할 것이라고 주장하였다. |
B양은 아파트를 돌려주어야 하는 것일까?
민법 103조에 의하면 사회질서에 위반되는 법률행위는 무효라고 규정하고 있다. 첩계약은 우리 민법상의 혼인질서에 반하는 계약이고 판례에 의하여도 그러한 계약은 무효라고 판단 받고 있다. 무효는 소급성을 가지고 있으므로, 당사자는 무효인 계약에 근거하여 진행된 사안은 처음부터 없었던 것으로 정리하여야 할 의무를 부담하게 된다.
하지만 불법한 행위에 대하여 나중이라도 아무 일도 없었던 것처럼 원상회복이 된다면 이 또한 법이 불법행위를 보호하게 되는 이상한 결과를 유도하여 상식에 어긋나게 되는 것이다. 이에 민법 제746조에서는 원칙적으로 불법한 계약에 근거하여 진행된 사안에 대하여 반환청구를 하지 못하게 하여 불법을 저지른 사람을 보호하지 않고 있다. 결국 이 사안에서 A씨는 B양에게 아파트의 반환을 청구할 수 없게 되는 것이다.
그런데 일정한 이익을 받는 수익자가 불법의 원인을 대부분 제공한 경우에, 수익을 제공한 사람(제공자)가 수익의 반환을 청구하지 못한다면 이 또한 사회정의에 반하는 경우가 발생할 수 있다. 이에 민법 제746조 단서에서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 반환청구를 할 수 있다고 하여 이러한 예외적인 사항을 입법적으로 해결하고 있다.
그러나 불법원인이 일방에게만 존재하는 사례는 사기를 친 경우를 제외하면 거의 없을 것이다. 양 당사자 모두에게 일정한 불법에 대해 책임이나 인식이 있는 경우가 일반적일 것이다. 이러한 경우에도 일방에 불법성이 현저히 크고 불법원인의 제공자라고 한다면 그는 그 반환청구를 못한다는 것이 판례이다. 이해를 돕기 위하여 이에 해당하는 유사사례를 소개하고자 한다.
대법원은 윤락녀와 포주간의 화대 보관약정 후 포주의 화대보관금 반환 거부에 대한 사안에서 “윤락업소의 포주인C가 D양으로 하여금 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀 D양이 받은 화대를 C에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 D양이 그 약정에 기하여 포주인 C에게 화대를 맡긴 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 한다.
그러나 포주인 C가 D양이 다방 종업원으로 근무하고 있던 상황에서 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 윤락행위가 시작되었고, C는 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 D양 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, D양은 가족의 생계를 위하여 C의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 된 경우에는 C와 D양간의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위, 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, C의 불법성이 D양의 불법성보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로 D양은 그 반환을 청구할 수 있다(대법원 98도2036 판결을 민사사건으로 구성한 것임)”고 판결한 바가 있다.
최근에 서울지방법원에서는 명의신탁된 토지에 대하여 그 반환을 구하는 실제 소유주의 청구가 부동산실권리자명의등기에관한법률을 위반한 불법 명의대여 계약에 근거한 것이므로 그 반환을 구함을 법원이 도와줄 수 없다는 취지의 판결을 한 바가 있다.
제공자의 불법성이 수익자보다 현저하게 큰 것으로 제공자가 그 반환을 구할 수 없다는 앞서 본 사례와 같은 법이론에 근거한 판결이다.
